反垄断法：千呼万唤始出来（续第72期）

                            经济走势跟踪
                   The  Pursuit  of  Economic  Trends
         2007年第74期（总第801期）2007年10月9日（星期二）
         中国社会科学院经济研究所《经济走势跟踪》课题组
                           经济热点分析
    反垄断法：千呼万唤始出来（续）
    （续72期）
    《反垄断法》的核心问题
     1. 《反垄断法》的核心问题究竟是反经济垄断还是行政性垄断？2007年8月25日的《民主与法制时报》介绍了学者的不同意见。立法小组成员黄勇教授说，（《反垄断法》的）核心问题是反经济垄断，而非行政垄断，《反垄断法》中并非不涉及“行政垄断”，但这不是社会上通常所说的行政性垄断。一字之差，意义完全不同。《反垄断法》上的行政垄断的主体是，国家机关以及具有公共管理职能的公共组织。行政垄断在这部法律中是明确禁止的。我们通常说的行政性垄断，比如地方政府或者个别管制行业的准入以及价格许可，这是一种国家的经济政策选择。行政性垄断虽然不是《反垄断法》的核心问题，但是人们最关注的问题，也是《反垄断法》最突出的矛盾。
     余晖等人对此持不同意见。认为当前中国存在的垄断现象，除了一些在市场竞争中形成的竞争性垄断外，其主要特点是非竞争性的行政性垄断。如果我们的反垄断法不将反行政性垄断很好地解决，那么这部法律必将是苍白的。余晖指出，《反垄断法》从1994年列入“人大”立法程序至今13年里，一直充满变数。其中最关键、也最具争议的问题就是反垄断立法中是否规制行政(性)垄断。在草案某一稿的意见里，行政垄断这一章曾经被整体删除，然后又被恢复原状。这种法条上的争执，根源在于法条背后的利益。中国的反垄断立法或多或少一直受到来自某些行业以及政府部门的抵制。经过几次反复，行政性垄断在《反垄断法》中避而不谈是不可能了，一些属垄断行业的部门又提出了豁免的说法。在草案讨论中，一些垄断性行业如电信、电力、邮政、民航、铁路等部门往往以本行业的特殊情况为由，要求从《反垄断法》中得到豁免。《反垄断法》一旦对行业豁免开了口子，垄断行为非但不受反垄断法律制约，反而还要受到部门法的法律保护。没有重新立法就意味着原来的法律都有效力，一些行政性垄断行为就会受到原有法规、法律的保护。
     在分析《反垄断法》出台之艰的背景时，余晖说，行政性垄断有历史必然性，但是我们的改革者在改革的过程中，有意无意地忽视了垄断性行业深化改革的必要性。仅仅是为了做大国有企业，认为国家控制这些企业就掌握了经济命脉。从1989年到1999年的十余年间，国有企业的利润一直徘徊在1000亿元左右，但从 2000年起，这个数字开始爆发式增长，157家中央企业2006年实现利润7546.9亿元，而这些利润中的大部分恰好是少数行政垄断性企业贡献的超额垄断利润。垄断行业在近几年的改革中，垄断结构越来越大，垄断行为也愈演愈烈，而且政府仍然不断地通过产业政策等方式使它们更加快速膨胀，成为巨型寡头，其背后利益集团也成长为一个庞大的可能破坏市场竞争秩序和阻碍深化改革的群体。也正因为如此，《反垄断法》中对行政性垄断的规定尤为重要，在自身求变解决不了任何问题的前提下，人们有理由期待法律治愈顽疾。
     2007年9月5日《南方日报》刘志铭的文章指出，新出台的《反垄断法》在解决行政垄断方面留下了重大的缺憾。《反垄断法》单列一章对行政垄断行为施以约束，但是，由于它针对的是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争”行为，把当前石油、石化、烟草等行业垄断国企以及供水、供电、电信、邮政、铁路等自然垄断国企排除在其适用对象之外而获得了实际上的“豁免”。第七条规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，而且对垄断国企和行业的竞争监管规定由相关的部门法律和机构管理，这将使国企的垄断行为非但不受《反垄断法》的制约，反而还受到行业法的法律保护。此外，第五十一条规定滥用行政权力的法律后果由其上级机关责令改正，实际是把反垄断委员会和反垄断执法机构的管辖排除了。这些问题使得《反垄断法》在解决行政垄断方面留下了重大的缺憾。针对我国行政垄断的实际情况，尚需要制定相应的行政法规，对限制政府干预市场的行为作出更明确的规定。
     2. 如何限制行政垄断？前述《国企》杂志刊载李曙光的观点认为，限制行政垄断应从三方面入手：其一，反行政垄断不能仅仅依靠一部《反垄断法》，更需要通过《行政诉讼法》《行政许可法》《行政复议法》《公务员法》，甚至《国有资产法》《物权法》等法律来界定政府的权力边界。通过综合的制度安排，划清政府公共管理者角色与公共产品提供者角色之间的界限，划清政府公共服务行为与政府经营行为的界限，划清政策制定者与经济增长推动者之间的界限。
     其二，按照目前的《反垄断法》，反垄断机构分为反垄断委员会和反垄断执法机构两个层面。为了更高效、更合理地防范和阻止行政垄断，前者应当重点规制抽象的行政垄断，后者应当侧重处理具体的行政垄断。
     其三，目前的《反垄断法》，将反垄断的希望过多地寄托在政府反垄断机构身上，而事实上，无论是反经济性垄断还是反行政性垄断，反垄断法立法都应当在司法体系功能方面多加笔墨，设计出一个独立、权威、严谨、公正的司法诉讼审查程序，为反垄断的纠纷处理、执法审查提供司法救济，这比完善政府的反垄断机构更为重要。
     3.反垄断与企业作大作强是否矛盾？2007年9月3日的《人民日报》引述黄建初的观点认为，反垄断法并不反对企业做大做强，取得支配地位，目前中国由于市场发育的程度不够，很多产业的集中度不够。因此反垄断法本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。正因为如此，反垄断法对于经营者集中审查的规定，相比于垄断协议和滥用市场支配地位两类行为更详细。而审查的标准多是原则规定，这也就要求国务院反垄断执法机构要在正常的经营者集中和可能具有排除、限制竞争的经营者集中行为之间进行区分。
     前述《国企》杂志也就此介绍了三位学者的看法。王先林教授指出：“《反垄断法》对于垄断的规制并不仅限于一个‘反’字上，而是既有禁止和限制的问题，也有特定情况下的允许和豁免的问题。”黄勇的看法则更为直接：“反垄断法本身反的并不是大企业，更不是反对规模经济，而是反对大企业滥用其市场支配力，从事排除竞争、限制竞争进而损害消费者利益的行为。”盛杰民教授也提出：“反垄断我们都叫惯了，一直存在误解，在其他国家可能叫反公平交易。我们好像一大就要反，一富就要反，其实不是。我们要大允许大，但不能以大欺小；要富允许富，但不能为富不仁。《反垄断法》的出台，对国有企业说应该是提供了一个更好的竞争环境和竞争条件，应该起到很大的促进作用。在国企现有的基础上如何培育全球竞争力是当务之急，《反垄断法》对国企没有障碍，甚至鼓励他们做强做大。”
    《反垄断法》在实施中需要注意的问题
     2007年9月1日《21世纪经济报道》引述了两位业内专家的看法：
     张昕竹认为，从国外的经验看，反垄断法最重要的作用在于它的威慑力，而法律的威慑力需要一定的法律规定来保证，如美国的反垄断法有一个很重要的民事惩罚叫三倍赔偿，它警告企业不要触动反垄断的高压线，一旦你的垄断行为被法庭证实，需要赔偿给受损方你所造成的损害的三倍。而我国现有的反垄断法缺乏这样的赔偿条款，既没有提供足够的动机让起诉方来起诉，也没有对垄断行为提供足够的威慑力。作为一个成文法，现有的反垄断法中很多规定并不是很详细，反垄断法出台后，马上需要出台更多的指南和执法文件。成文法若规定得很细，操作的不确定性就少了。但也带来另一个问题，即写进法里的东西是相对刚性的，要改动很难。如果放在指南中，灵活性就比较大，改动就比较容易。
    黄勇则强调，在执法上，首先应该强调程序性，这个程序必须以法律文件形式规定，因为反垄断执法是国家公权力的行使，一方面要强调对执法机关的职责明确和程序规范，另一方面要给被查处的当事人提供权利救济措施，比如听证、行政复议、行政诉讼等。除了程序性东西以外，一定要有大量的专业操作指南。反垄断制度是一套非常专业、复杂、特殊的制度，要特别强调专业的判断。反垄断所规制的行为，除了个别的核心卡特尔采用本身违法原则外，其他的判断都采用合理分析原则，要判断每一种被规制行为的积极作用和负面影响是什么，对于竞争的影响是什么。这种平衡判断光靠法律人士是无法做到的，还要有各方面专家用调查和数据来说话，这其中当事人也会提供大量的证据来进行反驳。不是拿着条文对号入座就可以得出结论的。
    国外依法反垄断典型经验一览
    1.美国反垄断法让消费者从竞争中受益
     2007年9月10日，《新华网》的报道介绍了美国、日本等国家的反垄断措施。
     美国的反垄断法由三部法律组成，分别是1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》和1914年颁布的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。
     《谢尔曼反托拉斯法》是世界反垄断法的开山鼻祖，主要内容是禁止垄断协议和独占行为，其后制定的另两部法律则是对这一法律的补充和完善。《克莱顿法》的主要内容是限制集中、合并等行为。《联邦贸易委员会法》则增加了消费者权益保护和禁止不正当竞争行为等内容。该法还建立了联邦贸易委员会。
     美国出台反垄断法有其特定的时代背景，主要是源于19世纪末的反托拉斯运动，其根本目的在于保护消费者利益，促进市场竞争。在100多年的司法实践中，美国在反垄断裁决上产生了一系列对美国乃至世界经济有深远影响的著名案例。比如，曾一统天下的美国洛克菲勒标准石油公司1911年被肢解为34个独立石油公司，曾垄断美国电话市场的美国电报电话公司于1984年被分拆成专营长途电话业务的电报电话公司和7个地区性电话公司。
     根据美国反垄断法，一旦企业被裁定有垄断嫌疑，将可能面临罚款、监禁、赔偿、民事制裁、强制解散、拆分等多种惩罚。而且美国实行惩罚性罚款，如果企业被认定违犯反垄断法，罚款金额将三倍于损害金额。
     最新的一个著名案例则是微软垄断案。美国司法部于90年代起诉微软公司，称其通过视窗操作系统捆绑销售其他软件的行为构成了市场垄断，微软一度面临被一分为二的危险。经过漫长的法律诉讼后，微软虽逃脱解体命运，但也被迫向竞争对手支付了7.5亿美元的巨额赔偿。
     在具体司法操作上，美国奉行诉讼“多轨制”。其中，司法部可直接对涉嫌垄断的企业提起民事诉讼和刑事诉讼，美国许多经典案例都是在司法部诉讼下得以完成的。美国联邦贸易委员会也可以直接进行裁决或提起民事诉讼。此外，受损企业或普通消费者也可直接对涉嫌垄断企业提起民事诉讼，并要求三倍的损失赔偿。
    2.日本《反垄断法》在不断修订中完善
     日本现行《反垄断法》是2006年1月1日经修订后重新颁布实施的。最后的这次修改引进了欧美等国普遍实施的垄断行为自首减免责处罚制度，提高了原来的处罚标准，强化了专门负责执行反垄断法的公平交易委员会的调查权限。
     自首减免责处罚制度，是指违反《反垄断法》参与招投标，或利用自身优势联合同业者抬高产品价格的企业和组织，如能在公平交易委员会介入调查前向该委员会自首，则可免予处罚或减轻处罚。对主动向公平交易委员会自首的前三个企业或组织实行减免责处罚的具体规定是：第一个自首的全额免除处罚金并免除刑事起诉，第二和第三个自首的分别减免50%和30%的处罚金。
     修改后的《反垄断法》提高了对企业或组织在招投标过程中订立同盟、或建立价格同盟的处罚标准。对大企业的处罚标准从原来销售额的6%提高到10%，对中小企业的处罚标准从销售额的3%提高到了4%。还赋予公平交易委员会“犯法调查权”。如果获得法院的搜查令，公平交易委员会可以对嫌疑人的住宅进行搜查并扣押相关资料。这方便了该委员会对违法事件进行事前调查取证，其工作效率也得到很大提高。
     修改后的《反垄断法》实施不久很快就发挥了作用，处理了不少违法案件。其中，以对国土交通省公共建设工程招标中操纵投标事件的处理较为典型。
     2007 年5月18日，按时新的《反垄断法》，日本东京最高法院作出最终判决，对参与操纵投标的三菱重工业公司和宫路铁工所各处以7亿日元的罚款，对新日铁公司处以2亿日元的罚款，并对相关责任人作了处理。另外，还对横河桥梁等23家公司处以总额67亿日元的罚款。这是日本有史以来最大的公共建设工程腐败案，应该说新《反垄断法》的震慑作用还是非常明显的。此外，日本政府还通过修订其他法律和制度，使其与《反垄断法》联动，达到共同规范企业行为的目的。如2002 年制定实施的《行政机关操纵投标防止法》规定，如果公务员参与操纵投标的行为，发标方可以提出损害赔偿请求。2006年5月修改实施的《公司法》规定，企业有义务建立内部管理系统。这一规定旨在迫使企业经营者提高公平竞争的意识。另外，还有《公共工程质量保证法》、《低投标价格调查制度法》、《投标合同公平化法》等，均是对《反垄断法》的补充。
    3.巴西在反垄断领域中走在前列
     巴西是在反垄断领域中走在前列的发展中国家之一。最近20年来，巴西加强了反垄断和保障消费者权利方面的立法工作，先后颁布了一系列相关法律法规。1994年，巴西政府正式颁布了《反垄断法》，规定由保护经济管理委员会负责打击垄断行为，保障消费者权利。该委员会隶属巴西司法部，由一名主席和六名委员组成，成员必须年满30岁，具有法律或者经济方面的专业知识，品行高尚。对他们的任命由参议院通过后经总统正式任命，任期两年，可以连任一届。
     巴西政府还成立了一些专门机构，负责防范具体领域的垄断行为。其中巴西证券监管委员会正发挥着越来越重要的作用。它的主要职责除了保证证券市场的有效和正规运行之外，还负责审批大型企业在公开市场上的大规模并购行为，以防止垄断同盟的出现。此外，巴西也十分重视消费者权利的保障。巴西《消费者保护法》颁布16年来，消费者的维权意识逐渐增强。巴西消费关系研究学院的专家多斯桑托斯指出，这些年由于消费关系研究学院和有关消费者权益保护组织的努力，巴西消费者对自己的权利越来越了解，能够利用法律维护自己的权益。同时，巴西保护消费者权益的法律也在不断完善，这对消费者维权也起到了积极作用。
    4.欧盟建立世界第一个跨国性的反垄断政策体系
     反垄断法在欧盟通常被称为竞争法。不过欧盟并不存在一部名为“竞争法”的法律，其反垄断规定散见于《罗马条约》以及欧盟部长理事会和欧盟委员会通过的一系列条例、指令和决定中。根据这些规定，欧盟委员会是欧盟竞争规则的主要执法机构，具体包括禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位和对企业并购实施反垄断审查。欧盟竞争法的特别之处还在于，它是世界上第一个跨国性的反垄断政策体系。这赋予了欧盟竞争法另外一个任务：排除成员国之间的贸易障碍，推动欧盟内部统一市场的形成。为此，欧盟委员会一直致力于在运输、能源、邮政和电信等行业打破各成员国国有企业垄断的局面，实现内部市场自由化。而普通消费者将成为这一政策的最大受益者。欧盟的调查显示，在成员国率先实现开放的航空运输和电信行业，价格均已出现大幅下降。2007年7月1日欧盟内部能源市场开始全面开放，这意味着欧盟消费者可以自由选择电力和燃气公司。欧盟委员会认为，这有助于促进竞争，进而拉低电力和燃气价格，最终让消费者获益。
    5.法国竞争委员会拥有处罚违规企业的绝对权威
     隶属于财政部的法国竞争委员会成立于1987年。它主要通过处罚违反自由竞争规则的企业来切实维护消费者权益。该机构通常接受企业或消费者举报进行调查，被举报企业违反竞争规则的事实一经被证实，竞争委员会有权根据相关法律法规作出处罚。尽管被处罚企业可以到法院上诉，但多数情况下法院都会维持竞争委员会的判罚。
     2004年以来，法国竞争委员会还增加了监督企业履行承诺的职能。在相关企业被发现有违反竞争规则行为时，竞争委员会首先会下达整改指令，该企业可以向竞争委员会作出整改承诺。如果发现企业到期依然没有实施整改，竞争委员会则会作出相应处罚。
     近年来因违反公平竞争原则被罚金额最高的当属法国电信。1999年，法国电信运营商NEUF以“违反自由竞争规则”为名将法国电信告到竞争委员会，竞争委员会对法国电信发出指令，要求它“在技术及商业上改变做法以允许对手参与市场竞争”。
     法国电信拒不执行竞争委员会的指令，2004年5月竞争委员会对其处以2000万欧元的罚款。法国电信到法院上诉，巴黎上诉法院予以驳回并将处罚金额翻了一倍。2005年底，竞争委员会认为法国电信的垄断性做法对国民经济造成了严重伤害，再度开出8000万欧元的巨额罚单。在这一案件中，法国电信总共被竞争委员会罚款1.2亿欧元。
     2002年，法国消费者协会向竞争委员会提起诉讼，指控法国三大移动通信运营商——奥兰治、SFR和布伊格电信公司，互通市场信息并联手操纵电信市场价格。竞争委员会对三大电信运营商课以重罚，总计罚款达5.34亿欧元。其中对奥兰治母公司——法国电信一家就开出了2.56亿欧元的罚单。法国电信不服处罚到法院提起上诉，巴黎第一上诉法庭之后作出判决，维持竞争委员会对三家运营商的判罚。
     今年3 月，法国竞争委员会给法国两大水泥生产商开出2500万欧元罚单，理由是拉法基公司和维卡公司共谋垄断水泥市场，与当地水泥商秘密达成协议，以阻止更为廉价的希腊、意大利水泥进入当地市场。竞争委员会认为秘密协议人为地限制了市场自由竞争，损害了消费者利益，因此对两家公司予以重罚。
     法国竞争委员会对垄断企业实行重罚，其主要目的是增加其违法违规成本，以达到维护市场自由竞争及保护消费者利益的目的。根据法国相关法律，竞争委员会的罚款上限可达垄断企业被处罚前一年度国内外总营业额的10%。
    6.韩国对少数财国集中垄断的限制
     2007 年9月5日《铭万网》的文章介绍，在韩国，由独占引起的弊害，20世纪60年代初已经开始出现。但是，到了1975年才出台了与其相关的基础性法律—— 《关于物价安定及公平交易的法律》。此后，1980年12月，韩国颁布了《关于独占规制及公平交易法律》（“限制垄断及公平交易法”，下称“反垄断法”），至今共经过了八次修订。
     韩国反垄断法的主要内容包括禁止滥用市场支配地位、禁止限制竞争的企业合并、限制不正当共同行为、禁止不公正交易行为等内容。其中，控制经济力量集中值得关注。在韩国，经济力量过度集中于极少数财团已成为社会问题。首先，少数财团参与范围较广的产业领域，在整个国民经济中所占比重极高，因此，存在财团为私权而运转的因素（称为一般集中）。其次，作为财团组成部分的系列公司中，有不少企业在该市场占独占或寡占的地位，因此，存在妨碍该市场功能的因素（称为市场集中）。再次，这种财团事实上被特定的个人及其家属或家族所支配，因此，也存在分配上的不公平，同时存在妨碍合理经营的因素。
     为限制经济力量过分集中于一部分财团的弊害，该法经1986年的第一次修订，引用了“禁止持股公司的设立，同时禁止大规模企业集团所属系列公司相互出资，限制出资总额”等内容的制度。1992年，又引用了限制系列公司相互保证债务的制度。另外，为尽早结束结构改革，1999年2月将“禁止持股公司的设立或向持股公司的转换”改为“限制许可”。同年12月，为控制大规模企业集团所属系列公司间的出资环境，重新引用限制出资总额制度，并为预防不正当内部交易，将超出一定规模的内部交易，规定为由理事会决议及公示。
    7.俄罗斯十年构铸反垄断法律体系
     据《铭万网》介绍，俄罗斯反垄断法体系形成于苏联解体后的20世纪90年代。1990年颁布了《关于在商品市场中竞争和限制垄断活动的法律》（《反垄断法》），1991年开始生效，这是俄罗斯第一部反垄断法律。
     《反垄断法》自1991年实施后，根据俄罗斯政治经济形势的变化，又先后于1995年、1998年、2000年进行了三次修改。1995年修改的主要内容一是关于检查经济活动标准的变化，二是在行政垄断方面，国家禁止地方行政部门干预地方经济活动，地方管理部门不能从被管理的企业中收取费用。1998年的修改中引入了“卡特尔”概念。2000年的修改侧重于企业合并控制方面。目前，立法委员会已向国家杜马提出要对《反垄断法》进行第四次修改，不久将公布最新的修改法案。经过十年的努力，俄罗斯形成了以《反垄断法》为基础和核心，《保护在金融市场竞争的法律》《保护消费者权益法》《广告法》《关于在对外经贸活动中保护消费者利益的法律》《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争的法律》和《反自然垄断法案》等法律相配套的反垄断法律体系。
     俄罗斯行政性垄断随着私有化的进程虽然已开始逐步得到解决，国家对企业也没有特别的保护，但是行政性垄断仍然存在。根据OECD的建议，俄罗斯已在2000年着手制订《限制行政性垄断法案》，目前草案正在讨论之中。
     俄罗斯反垄断法的实体内容，包括禁止滥用市场支配地位、禁止限制竞争的协议、禁止政府及其所属部门的行政性垄断行为等；第三章规定了禁止不正当竞争行为；第五章是关于企业合并。该法第十条规定对联盟、协会、商会和跨地区、跨部门联合体的设立、合并和接管，对股份公司的设立、合并、接管和清算，进行控制，上述行为应当获得联邦反垄断主管机关的同意。同时，还规定了企业合并的条件以及合并企业的申报、主管机关的调查处理程序等。
    （完）
    （摘编：叶红；责任编辑：王砚峰）
    2007年第74期（总第801期）  2007年10月9日（星期二）
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