由新法引发的部分观点争鸣-经济学-经济管理网-新都网

                              经济走势跟踪
                     The  Pursuit  of  Economic  Trends
           2007年第94期（总第821期）2007年12月18日（星期二）
           中国社会科学院经济研究所《经济走势跟踪》课题组
                             经济热点分析
    关于《劳动合同法》的探讨与论辩
     经过二载修改，四度审议，《中华人民共和国劳动合同法》──这部承载着亿万劳动者期盼的法律已经颁布，并将于2008年1月1日起正式实施，新法对以往劳动制度的突破和创新，不但引起国人的关注，也为世界所瞩目。在新法审议修订的过程中，理论界人士就此展开了热烈的讨论和论辩，我们将所收集到的观点汇总整理并提供给读者。
    《劳动合同法》建立的过程
     全国人大法律委员会主任杨景宇在2007年8月13日《人民网》简述了劳动合同制度建立的过程及作用：1986年国务院颁布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，劳动合同开始适用于国有企业新招用的职工，实行“老人老办法，新人新办法”；20世纪90年代，逐步推广到各类企业的全体职工，实行“全员劳动合同制”。1994年7月全国人大常委会制定的劳动法确立了与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度。十几年的实践证明，劳动合同制度的确立，对于破除计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，发挥市场在劳动力资源配置中的基础性作用，促进社会主义市场经济健康发展，发挥了重要作用。近几年来，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程加快，企业制度改革不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工制度发生深刻变化，出现了一些新情况、新问题，劳动者合法权益受到侵害的现象时有发生，在一些地区、行业和单位甚至相当严重，影响了劳动关系的和谐稳定。
     2007年8月23日《劳动合同法网》刊登李迎春律师的文章，总结了原有劳动法及劳动合同制度的设计缺陷所导致的实施困难。他指出，劳动法施行十余年以来，为什么实践中很少看到有劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同？这是制度设计的不完善所造成。劳动法第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这里给签订无固定期限劳动合同设定了三个条件：“连续工作满10 年”、“双方同意续延合同”、“劳动者提出要求”，实践中往往只要一获悉劳动者有签订无固定期限劳动合同的意思表示，用人单位就会立即表示不同意续延合同，导致签订签订无固定期限劳动合同仍是纸上谈兵。制度设计的不完善，严重阻碍了无固定期限劳动合同制度的建立和推行。
     李迎春强调，劳动法从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态，劳动法颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度去进行规范，但现实与法律总是存在矛盾，实践中不签订劳动合同的现象越来越多，发生纠纷时劳动者举证艰难。为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益，劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系，但对劳动者的保护力度仍不够强。且在发生纠纷时，未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果对用人单位的成本并不会增加，有时候反而会降低，用人单还可因此获得非法利益，这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。
     2007年6月8日《中国青年》发表的合同法草案起草人之一、全国总工会民主治理部部长郭军也谈到，从1996年全员劳动合同制开始，10年间，劳动合同制度有很大发展，但也有很多问题。第一个就是虚无化，很多企业不签劳动合同；第二就是形式化，照抄照搬，把法定最低标准当作正常劳动标准；第三个是单边化，不与员工协商，把很多义务性条款强加给员工；第四个是短期化，很多企业一年一签，甚至更短，尽量缩短劳动关系建立的时间，不断给员工施加压力；第五个就是空心化，建劳动关系的不用人，用人的不建劳动关系。
     据2007年7月10日《工人日报》刊载王娇萍的文章介绍，早在《劳动法》施行后的1996年，《劳动合同法》就被列入国务院立法日程。但到了1998年，《劳动合同法》的起草工作却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到二十世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定《劳动合同法》存在衔接问题，其所产生的实际效应估计未必理想。直到2004年底，《劳动合同法》起草工作一启动，便成为社会各界高度关注的焦点。特别是《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日首次提交审议以来，在随后一年半时间里的4次审议中，每一次都能引发社会分歧较大的热议。这不仅因为这部法律与每个劳动者切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须在法律上进一步规范和完善的现实需要。
     另据2007年11月19日《中国经济周刊》报道，劳动法专家、中国人民大学教授常凯认为，《劳动合同法》实际上是《劳动法》的具体化。它的直接动因是劳动合同制度实施得并不理想，针对没合同、合同短期化、合同不规范、合同不落实等基本状况。《劳动合同法》立法更深层次的原因是，目前中国劳动关系市场化程度已经相当高，从1995年至今，中国经济结构已经有很大变化，产权结构中私产已经占据相当大的地位，经营权也已市场化，中国由此形成了由所有权和经营权联合起来的利益主体和集团，他们共同面对劳动者。在此情况下，劳资矛盾已经成为中国市场经济中主要的矛盾。同时，现实中劳动者的权利却一直被忽视。旧体制不复存在，新体制下的权利没有建立，这种权利真空会导致激进行为，导致付出高昂的社会成本。《劳动合同法》要解决这个问题，要从形式平等达至实质平等，公权介入是一大特点。
    《劳动合同法》体现的新时期特征和法律亮点
     与杨景宇同时发表看法的劳动和社会保障部副部长孙宝树指出，《劳动合同法》既是对现行劳动保障法律制度的继承，又体现了新时期新阶段的鲜明特点。一是进一步加强了对劳动者就业权益的保护。二是分类规范不同劳动用工形式。针对我国劳动力市场用工形式多样化的发展趋势，在进一步完善全日制用工规范的基础上，对劳务派遣、非全日制用工两种用工形式专门进行了规范，拓展了法律适用的范围，使不同就业形态下劳动者的合法权益都能得到有效保护。三是用人单位的法律责任更加明确。为保证劳动合同制度在各类用人单位切实得到执行，保护守法企业的积极性，加大了对用人单位违法行为的处罚力度。四是在保护用人单位的合法权益方面有新的突破。在对劳动者实行倾斜保护的同时，对保护用人单位合法权益、促进用人单位健康发展给予了必要的关注，作出了相应的法律规范。五是进一步健全劳动关系协调机制。此外，还明确规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，较好地解决了用人单位不与劳动者订立书面劳动合同带来的问题，有效保障了与用人单位存在事实劳动关系的劳动者享有的各项权利。
     2007 年11月20日《解放网》的文章认为，新《劳动合同法》最大的意义在于一种势力上的纠偏。因为在中国，相对于雇主，工人的议价能力处于弱势。因此，需要引入法律的救济进行纠偏，即对工人处于弱势的议价能力进行“补偿”，而新《劳动合同法》就贯彻了这一思想。华为的故事也证明了新《劳动合同法》并非是管制性的，而是鼓励企业进行“补偿”的法律。新《劳动合同法》欢迎企业用补偿的方法来“绕开”，就像华为并不想订立无固定期限劳动合同，那么它就可以同雇员商量，买断他们的工龄，让一切从新开始。
     专门从事劳动合同法律服务的陆敬波律师在2007年12月4日《新华网》发表的访谈中归纳了新法的五大亮点：
     首先，最大的亮点是，新法规定，建立劳动关系应当签订书面合同。如果有单位想钻这方面的空子，劳动者完全可以理直气壮地拒绝；如果有单位存在不规范的问题，劳动者也有充分的救济渠道。
     其次，新法明确规定了无固定期限劳动合同为劳动合同的主要形式，并确定了无固定期限劳动合同的签订条件，有利于保护劳动者的就业权。从现在的情况看，有固定期限的劳动合同占多数，新法实施后，无固定期限合同将成为主要的劳动合同类型。
     第三，员工的辞职权得到相当程度的保护，这是员工人身自由在劳动合同法上的具体体现。“新法明显扩大了员工辞职权限，即员工不需要任何理由，只要提前30天书面通知单位，单位不能以任何理由拒绝。当然，如果员工确实没有完成工作，或者没有交接工作，单位也可以从法律上找到救济途径，如暂扣经济补偿金等。
     第四，劳动者获得经济补偿金的适用范围扩大了，这是一个重大“利好”消息。在绝大多数情况下，只要解除、终止劳动合同，单位都要按照工作年限，向劳动者支付补偿金。经济补偿金是对劳动者在单位贡献积累的回报，还能解决劳动者暂时失业的保障问题。经济补偿金一般是每满一年就要支付一个月的工资。
     第五，劳动合同法加强了对劳务派遣员工的保护。当前，不少劳务派遣员工被视为“二等公民”，造成的结果是用工单位、派遣单位赢了，员工和国家输了。新法就是要消除这种现象，实现同工同酬。派遣单位把员工派到用人单位，接受用人单位管理、考核，其实就是用人单位的员工。新法还规定，派遣单位、用人单位之间存在连带责任关系，互相之间不能“踢皮球”。
     全总书记处书记张鸣起在2007年7月3日《工人日报》发表的观点强调，《劳动合同法》的一大亮点，就是着力解决劳动合同短期化问题。并进行了多方面的规定，其中最重要的是把住了这几个关键点：
     一是强调书面劳动合同的重要性，规定用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，同时规定，一年以上不签书面合同的，就视为签订了无固定期限劳动合同；二是规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同；三是规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过十二个月；四是明确规定在某些特殊情形下(如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的)，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
    从新的视角看新法实行后企业人力成本的增加
     2007 年11月12日《每日经济新闻》记述了美国盛智律师事务所张小艺律师的看法：从趋势看，《劳动合同法》的生效不会导致外资企业的纷纷外逃，相反的是，相对健全的法律将使更多高科技企业、现代型企业，更加有信心进入中国投资。《劳动合同法》将在五大方面提高企业的人力成本。对于之前用工不太规范的企业负责人而言，目前已有必要盘算新增人力成本将在企业利润中的占比，并应提前做好规划。
     1.社会福利成本：新法规规定，用人单位必须与劳动者签订劳动合同，这也意味着企业将为新签订劳动合同的员工缴纳社会保险等福利。由于此前非劳动合同制的用工现象在中国企业中比较普遍，《劳动合同法》生效后，该部分成本将对相应企业的人力成本提升明显。
     2. 解聘员工成本：《劳动合同法》法规下，企业解聘员工须根据其合同聘用年限，通过合理程序提供相应的补偿。在中国物价持续上涨的前提下，该补偿的基本标准未来将进一步提高，这意味着企业的人力资源部门将有更多责任需要承担。如招聘时的严格考核，合同双方的权益保障，以及解聘员工时的流程和方式方法。
     3.带薪休假成本：在一些劳动密集型企业中，低补偿的加班情况非常严重。新法规实施后，如何保障员工真正享受到带薪休假制度仍有待观望。
     4.企业税务成本：由于此前很多企业未与劳动者签订劳动合同，部分企业在报税方面仍有隐瞒。在企业与员工全面签订劳动合同后，很多企业中的“黑户口”将浮出水面，这些企业在个人税务方面将付出更多的成本。
     5. 商业禁止补偿成本：另有部分行业的企业，在与员工签定劳动合同时，附加了相应的保密协议、固定期限内不转投竞争对手协议等商业禁止协议，协议补偿金额目前大多据“行情”而定。《劳动合同法》将对商业禁止协议的补偿金额有非常明细的固定，几乎可以肯定的是，新标准多数将高于目前的“行业标准”，这部分企业将在商业禁止方面付出更多的人力成本。
     据2007年8月31日《经济参考报》报道，劳动和社会保障部新闻发言人尹成基在接受记者采访时说，《劳动合同法》借鉴了市场经济国家对企业发展共同的要求，不仅不会增加企业成本，相反还会有利于企业发展。对于一个守法企业而言，它的竞争力取决于社会、经济等多方面因素，但关键还是要依靠企业的创新能力。我国非常重视企业的创新发展，劳动者是企业创新发展中的一个重要因素。《劳动合同法》对用人单位和劳动者权益作出进一步规定，对于一个守法、有诚信、有创新力的企业来讲，不会增加企业成本，反而会更加有利于为这样的企业创造一个更加公平的竞争环境，为企业发展提供更加有力的法律保障，会有利于企业发展。
    正确解读“无固定期限劳动合同”
     据2007年11月19日《中国经济周刊》披露，有法律界人士认为，企业集中反映最强烈的是《劳动合同法》的第十四条，即：劳动者在符合“在用人单位连续工作满十年”或者“连续订立二次固定期限劳动合同”等条件后，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。从《劳动合同法》起草到颁布的过程中，无固定期限合同就一直是争议焦点。有人认为无固定期限合同虽然有利于保证劳动者的稳定感，但是加重企业的负担，僵化劳资关系，不利于企业的创新发展。而企业则普遍担心，与劳动者签订无固定期限劳动合同会使其成为企业的“永久员工”，是否意味着“铁饭碗”时代“回归”？
     常凯教授认为，这完全是一种误解。无固定期限合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同，其它的地方和固定期限合同一样，没有任何特殊的待遇。如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可以裁员的状况下，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员，不是签了无固定期限合同就是终身了，企业就得养着了。固定期限合同终止有一个补偿，而无固定期限合同终止之后没有补偿，这对于企业来说是降低成本，立法希望引导企业签订无固定期限劳动合同，因为这种合同从长期看对于员工和企业都是有价值的，都是有利的。企业误读无固定期限劳动合同，是没有理解新《劳动合同法》是促进企业和员工共同发展的立法目的，无固定期限劳动合同在市场经济国家的企业是一种普遍采用的劳动合同形式，这并不是我们的独创。
     2007年11月28日《中国产经新闻》刊登的全国人大法工委副主任、劳动合同法立法参与人张世诚的观点表示，无固定期限劳动合同应当是劳动合同的基本形式，基本形态。但无固定期限合同不是铁饭碗，不是谁靠谁一辈子。无固定期限合同的正确理解是 “不确定终止时间的合同”，它和有期限的合同惟一不同就是终止时间是不确定的。因为，在本次劳动合同法中规定，无论劳动合同的解除还是终止，基本上，都要对劳动者进行经济补偿，所以劳动合同终止期限的不同并不能使用人单位有特别不同的利益。
     另据2007年12月4日《南方日报》文章的观点称，现在的无固定期限劳动合同，仅仅是员工和用人单位在市场经济条件下签订劳动合同的一种合同形式，劳动者提供劳动，用人单位给付工资，双方维持一种较为稳定的劳动关系，除此以外，单位无权也不可能干预员工的其他事务。更重要的是，即便员工和单位签订了无固定期限劳动合同，单位仍然有权在符合法定条件的情形下——如双方协商一致、员工违法违纪、因伤病无法继续工作或者经济性裁员——均可解雇员工，解雇之后，员工就和单位没有了任何关系，员工不可能以无固定期限劳动合同为借口成为单位的“老赖”。认识到这一点，广大用工单位就会明白无固定期限劳动合同的真正含义和制度初衷，并因此消除对《劳动合同法》这一核心制度的恐惧，从而以平和、理性的心态去迎接新劳动制度的到来。
    由新法引发的部分观点争鸣
    1.“单保护”与“双保护”之争
     劳动合同法立法宗旨在该法的制定过程中一直存在争议。劳动合同法（送审稿）曾经将该法的立法主旨规定为保护劳动合同双方当事人的合法权益，而后，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第一条将其修改为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”由于采用了“保护劳动者的合法权益”的提法，导致了“单保护”与“双保护”之争。
     文章指出，纵览草案起草过程中出现的争论，从现象上看是立法思路存在着分歧，可以归结为三大方面：其一，有人主张劳动合同立法应该向弱势群体即劳动者“倾斜”也有人认为劳动合同立法不能“偏袒”劳动者，劳动者中也有优势人群（如科研人员等高素质人才）。其二，有人强调保护劳动者的权益认为属于社会法范畴的《劳动合同法》其立法宗旨就是要向劳动者倾斜《草案》对劳动者权益保护的倾斜还不够；有人则担心《草案》对劳动者的倾斜保护过度了可能会导致中国劳动力成本优势的丧失等问题出现主张立法的宗旨是谋求企业与劳动者之间的平衡。其三，还有人在承认应当对劳动者进行特别关注的前提下，认为劳动合同法的立法宗旨应作 “双保护”的表述，只是在具体条文中体现对劳动者的偏重保护，或者将拟定的“保护劳动者和用人单位的合法权益”条文解释为保护上存在差异，劳动者优于用人单位。可以说，争议双方都不否认应当对劳动者利益进行保护，但在如何选择实现这一宗旨的路径上却显示出分歧。
    2.“挺劳派”与“挺资派”之争
     2007年12月2日《中国经营报》的文章较为完整地记述了理论界的学者们围绕新法产生的巨大分歧。文章称，一部《劳动合同法》将劳动法学界分成对立的两派：以中国人民大学常凯教授为代表的“挺劳派”，以华东政法大学董保华教授为代表的“挺资派”。
     “挺劳派”认为，中国的劳工标准过低，新法应该提高标准，限制企业随意解除劳动合同，同时加强政府介入规制的程度。而“挺资派”认为，中国《劳动法》所规定的劳工标准已经不低，《劳动合同法》不应过多限制企业的“解聘权力”，重点应放在“广覆盖”、“严执法”上。
     据悉，最终颁布的《劳动合同法》更多地吸纳了以常凯教授为代表的“挺劳派”主张。但至今，双方的争论依然在继续。
     焦点一：判断分歧
     “挺资派”代表董保华一直坚持认为，1995年实施的《劳动法》的标准有些偏高，脱离实际，难以执行。他以加班工资为例，平时加班需按150%支付报酬，休息日加班200%，节假日300%。按此标准，一个日平均工资100元的员工在“五一”期间加班一天，就能拿到300元的加班工资，如果企业拒付加班工资，还要按50％以上、1倍以下的标准向员工加付赔偿金，这在国际上都是比较高的。
     恰恰相反，“挺劳派”代表的常凯则认为，中国的劳工标准过低。1994年，我国工资分配占GDP的14.24%，2003年这一比例为12.57%，这些年GDP逐年增高，而中国人的工资所占比例基本是下降趋势，而且比例很低。在一个主要靠加工制造业为主的国家，劳动力是基本的投入，但是在一次分配的时候，比例过低，这是很不合理的。
     常凯认为，判断一个国家的劳动标准高低与否，不能仅看单项指标，应该将劳动标准看成一个系统，统筹考虑。
     焦点二：方案分歧
     基于对中国劳资现状的不同判断，董、常二人所主张的解决方案也注定相左。
     董保华认为，应将重点放在调整与扩大劳动法的适用范围上，同时加大执法力度，这就是他所推崇的“雪中送炭”的立法思路，他将其概括为“低标准”、“广覆盖”、“严执法”。他认为过高的标准会导致法律成为“观赏法”，或者“贵族法”，即只对上层劳动者有利，却不能有效保护下层劳动者。
     而常凯所主张的则是适当提高劳动标准，同时更多借助政府的行政力量加以规制。必要的成本一定要提高，比如最低工资；有些权限要限制，比如解雇。这部法的理念是保护劳动者，从长远来看，保持劳资关系稳定，有利于企业和国家竞争。常凯认为，劳动力市场有劳权问题，它不是个平衡的市场，它永远处在供过于求的局面，无法靠自我调节达到平衡。尤其是在中国市场不规范的情况下，如果放任不管就等于站在强者的立场，让弱者更弱。
     等待实践检验
     涉及“签订固定期限的劳动合同”的新法“十四条”所引发的恐慌在企业界蔓延，不少企业主认为这将大大增加企业的负担，损害企业的用人灵活性，甚至可能重回原来计划经济“铁饭碗”时代。对此，两派的观点仍然针锋相对。
     常凯认为，很多企业误读了无固定期限合同条款，市场经济国家基本都是以无固定期限合同作为合同的基本形式。无固定期限合同对于企业是一种压力。一年一签对于企业似乎是一个好事，但是副作用是企业短期化、员工也短期化，不可能培养出员工对企业的忠诚度，形不成劳资之间的互相信任的合作局面。长此以往，和谐劳动关系怎么建立？
     但董保华并不认同这种说法，他认为由于企业一旦和劳动者签订无固定期限劳动合同，便丧失了合同到期终止的通道，而提前解除合同（这里指的是劳动者非过错解除）的程序又非常繁琐，要有法定解雇理由、经过法定解雇程序并支付解雇待遇，成本巨大；如果合同无期限，解除合同必然很困难，结果可能导致“铁饭碗”局面。董保华担心新法会成为“观赏法”（执行不下去）或者“贵族法”（保护上层员工却不能保护下层员工）。
     常凯指出，不管孰是孰非，在长期的争论中，从企业主到广大的劳动者都似乎渐渐意识到新法的施行意义，这毕竟也是一大进步。                                                                                    （完）
    （摘编：叶红；责任编辑：王砚峰）
    2007年第94期（总第821期）  2007年12月18日（星期二）
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