金融时报：中印反垄断法的影响

                            经济走势跟踪
                   The  Pursuit  of  Economic  Trends
         2008年第59期（总第883期）2008年8月5日（星期二）
         中国社会科学院经济研究所《经济走势跟踪》课题组
                           经济热点分析
    外媒评《反垄断法》实施
     2008年8月1日，《反垄断法》正式实施。作为一部里程碑式的影响深远的竞争法，各界对其非常关注。最近，外媒纷纷对《反垄断法》的实施进行评析，我们整理了部分观点供读者参考。
    华尔街日报：对新反垄断法的疑问
     据 2008年7月23日的《华尔街日报》报道，律师与学者们表示，由于不愿让出手中权力，政府机构之间在如何执法以及由谁执法的问题上产生了分歧。在华的外资公司担心，反垄断法给了监管部门干预商业的广泛权力，而执法部门之间的持续明争暗斗会导致执法不一致。与此同时，中国国内支持积极竞争政策的人士也担心，新法律可能难以推动大型国有企业控制下的中国市场的自由化。
     在2007年8月反垄断法通过之前，中国一直是少数几个没有成熟反垄断法律的主要经济体之一。尽管大多数跨国公司都有各自体系应对不同运营国家的市场竞争法规，但它们在中国却一直没有必要这样做。中国欧盟商会（European  Union  Chamber  of  Commerce  in  China）法律工作小组负责人孔宏德（Peter  Corne）表示，中国反垄断领域长期以来缺乏规范。他指出，跨国公司必须自我评估是否符合新的反垄断法；这很有挑战性。
     自反垄断法一年前通过以来，三家涉及反垄断工作的政府机构一直在讨论如何执法的问题。尽管中国政府尚未公布最终计划，但反垄断律师们表示，他们已被告知会出现三足鼎立的监管机制，每家机构保留各自相当的权力。中国当前的反垄断管理体制中，商务部、国家发展和改革委员会及国家工商行政管理总局各负其责，分别负责审批合并交易、定价以及不公平竞争。
     对很多人来说，这听起来就是个麻烦的源泉。北京反垄断学者王晓晔表示，未来肯定会出现冲突。王晓晔是竞争法的支持者，她认为这是当前市场经济中国的“经济宪法”，她呼吁建立一个专门的、强有力的执法机构。王晓晔表示，她对可能出现的执法结构表示失望。
     律师们表示，最可能的结果是三家机构在新反垄断法下继续保留各自权力。政府会创建一个新的委员会，协调三家机构的工作。但目前委员会的组成尚未确定。三家机构均拒绝在新法律实施前回答相关质疑。
     既然权力之争导致政府迟迟没有公布针对定价等行为的具体规定，那么企业所能做的就是根据其他地方的经验依此类推。鉴于中国反垄断体系借鉴的是欧洲模式，一些律师猜测欧盟法律所禁止的行为可能也不会符合中国规定。
     在遵守新反垄断法方面，外资公司最初可能会承受更重的压力，但许多中资公司此前没怎么经历过反垄断执法，它们的一些做法可能不会通过严格审查。
     行业协会或将受到新法律的冲击，中国很多行业协会都是计划经济时代的政府机构残留。行业协会成员公司联合决定商品定价与商业惯例的现象仍然很普遍。检举人可能会把这种行为称为合谋。霍金·豪森律师事务所（Hogan  &  Hartson  LLP）北京代表处合伙人魏军表示，行业协会的行为通常都明显的不利于市场竞争。
     2007年，方便面企业在谷物与食用油成本上涨后协调上调了产品价格，但他们遭受了媒体的一波负面报导，随后受到了监管部门处罚。
     但魏军怀疑中国各负其责的反垄断执法机构是否愿意或能够约束多数行业协会，很多协会仍然拥有良好的政府关系，在政策制定方面还有很强的话语权。大型国有企业可能也没什么可担心的。反垄断法给了政府广泛的决定权，保护国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业不受反垄断法约束。中国国有公司在电力、电信、石油与天然气以及航空等重要行业占有主导地位。
     《华尔街日报》8月4日发表由波士顿大学法学院荣誉院长罗纳德  A.卡斯（Ronald  A.  Cass）撰写的另一篇评析借即将举行的奥运会做比喻指出，中国新的反垄断法正式实施后的关键问题是，新法在实施当中是会类似于赛跑这类有明确规则、输赢没有太多疑问的奥运项目，还是更像通常取决于裁判看法的体操和滑冰比赛。
     在正式层面上，中国新出台的反垄断法与美国、欧盟及其他地方的法律类似。与其他国家的法律一样，对市场行为作出明确限定的实质性条款被分为三大主题：经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位，以及通过并购实现过份集中。中国这部法律中大多数条款都和其他反垄断和竞争性法律、或是类似决议都高度相似。举例来说，其禁止限价协议或禁止竞争对手之间签定限产协议或划分市场范围的规定效仿了美国的《谢尔曼反垄断法》（Sherman  Antitrust  Act）和欧盟宪章第81条规定的类似禁令。在某种程度上，迄今为止还一切顺利。
     反垄断法最主要的问题在于其实施。竞争法规表面看上去大同小异，而实施起来却有极大的差别。美国的反垄断法在评价特定市场中占支配地位的公司的行为时越来越注重经济分析。这也就是美国法庭和执法机构通常会认为要求消费者在买某一商品的同时购买另一样的“捆绑销售”行为符合市场竞争的原因，通过整合产品功能而非合同规定的捆绑销售尤其如此。
     一个著名案例是2002年美国的一桩重大反垄断案──指控微软（Microsoft）将其Internet  Explorer浏览器与Windows操作系统捆绑是垄断行为。法院认定“技术捆绑” 不应自动视为非法，因为将产品功能捆绑在一起，令整合后的产品成本更低、对客户更具吸引力或更便于使用，这样的做法有其经济合理性。同样，对于认为某个占支配地位的公司以“掠夺性价格”出售产品的指控，美国法庭会对其经济合理性进行精确的评估，分析从这种策略中弥补损失的实际前景。20世纪80年代，法庭就是以此为依据驳回了指控松下（Matsushita）低价销售电视机的诉讼。
     相比之下，欧洲就不重视经济方面的考虑，并按欧盟宪章第 82条的规定，认为捆绑销售是滥用市场支配地位，就算有充分的证据表明捆绑产品有市场需求，而单独的产品则没有太多需求，欧盟也不会网开一面。欧盟 2004和2007年就微软将其Media  Player功能绑定Windows操作系统的行为作出的裁定与此案在美国的版本基调完全不同，最终的裁定结果也截然相反，虽然所有主要操作系统都包括自己的媒体播放器，同时消费者对剥离了Media  Player的Windows操作系统毫无兴趣，欧盟仍然不为所动。美国和欧盟间的其他差别也都反映出了这种分歧。无论是捆绑销售、成本分摊还是确定一个公司可以利用其知识产权的范围，欧盟所采取的方式都具有更多的干涉主义特点，也相对难以预测。
     问题不仅仅在于美国通常允许企业参与市场竞争而欧洲试图阻止成功的企业太过成功。更重要的是，经济方面的法律一般会具备更大的预见性，政府决策者作出决定时不会有太大的差异──这就得以维护法律的尊严，帮助保持市场效率，并吸引越来越多的商业投资。
     从反垄断法的目标开始，中国的法律就显然完全与欧盟采取同样立场。第一条宣布这部法律旨在“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。第四条指出，法律部门制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控、健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
     管理部门要做的不是简单地促进基于效率的竞争，而是要达成一大堆常常会互相矛盾的目标。考虑到国有企业的规模，重视“社会主义市场经济”中的公有经济可能会破坏有效保护私营公司在平等基础上展开竞争的努力。虽然中国的法律明确规定占市场支配地位的公司的捆绑销售等行为可以被视为正当，但并未阐明如何利用其复杂的目标来对其理由加以评估。而这部法律虽然禁止占支配地位的公司以不合理的价格销售或购买商品，但也没有解释清楚如何认定价格高低是否合理。
     更麻烦的是，虽然立法与执法机关分离，执法权也由几个政府机构分担，但却没有在调查、检举和决策权之间进行划分。多种职能合而为一的模式是效仿欧盟的做法。在美国，司法部（Department  of  Justice）或联邦贸易委员会（FTC）的官员对违反反垄断法的行为进行调查和检举，但必须将自己的理由呈报给其他决策者，而欧盟的竞争监管机构DG  -COMP则行使这三大权力。这样的安排进一步加大了监管机构的自主权限范围，降低了有效地遏制保护性、或偏袒性执法的可能性。考虑到认为中国的裁定不透明、不公平的控诉时有发生，可能加剧这种倾向的组织架构显然无法让人对新的制度产生信心。
     中国反垄断法第55条规定，公司可行使合法的知识产权，但不能滥用知识产权限制竞争，在这一条的执行上，执法的随意性和民族主义倾向问题可能会尤其严重。知识产权对中国和欧美迅速发展的领域都非常重要，再加上中国在知识产权执法方面的松懈和保护主义行为，导致中国和欧美及日本之间不断发生激烈冲突，令这一条款很可能成为争议焦点。对言论自由的概念都争论不休的国家无法轻易让怀疑人士相信自己拥有成熟的自由市场。
     最后，中国的新法凸显出多个反垄断机构对国际商业拥有多种权限的问题──通常表现在担心其他国家的并购审查会对在日趋多变和全球化的经济中进行的交易谈判和实施过程造成何种影响。多出一个官僚机构可不是企业所期盼的──更不用说这个机构还难以逆料、可能会对企业形成干涉。因此，商界领导人应当会考虑：在中国新的反垄断法之下，决定他们命运的监管机构会不会激励他们做出同样的举动──或者如果他们做到的话能不能得到回报。
    泰晤士报：反垄断法带来的顾虑与机遇
     英国《泰晤士报》7月28日分析指出，根据新竞争法（《反垄断法》），被控在中国操作卡特尔（cartel，企业联合）的外国公司可能至少被罚全球营业额的1%。罚款可能最高达营业额的10%，但最低罚款已经吸引了人们注意力，因为在其他市场，如果这种违法行为被发现，没有推定的自动罚款。
     中国1%的最低罚款设定令它与欧洲的制度有所区分。欧洲对同类违法的罚款指引从营业额的0%为起罚点，而且对轻微违反的罚款常常近乎零。高伟绅律师事务所（Clifford  Chance）的竞争专家赫克比（Martyn  Huckerby）认为，它预计中国的竞争监督者会积极执行市场法规，他警告说，即使违规行为相对轻微的外国企业也可能面临重罚。
     中国以前只有少数基本的而且很少执行的竞争法。众达律师事务所（Jones  Day）的彼得·王（王智平，Peter  Wang）认为，这意味着在经验方面，已经在中国营运的企业将很可能和新进企业的境况一样。王表示：“在中国的外国企业从来没有特别认真地看待竞争法，因此这次整顿会引起它们很多的顾虑。”
     中国法律规定，受不良竞争行为伤害的任何人（如客户或竞争对手）可以起诉要求赔偿。所谓的私人执行（private  enforcement）在欧洲起步缓慢，但王认为，如果明年还没有积极进取的中国企业起诉外国竞争者，他将感到震惊。
     新法将有助于欲进军中国的外国企业。该法修改了合并控制（阻止公司通过收购对手取得主导地位），而且如今既适用于中国企业，也适用于外国玩家。因此，如果中国和外国企业竞购中国资产，它们都必须告知政府它们现有的市场份额，之前这条规定只适用于外国竞购企业。
    路透社  反垄断法具体执行还有不确定性
     据路透社8月1日报道，里程碑式的中国《反垄断法》终于要在8月1日正式生效了，但法律具体将如何执行还有不确定性，西方企业也担心此法将对他们产生何种影响。
     商界人士和法律专家大多对此项期待已久的新法律表示欢迎，认为该法律大体上和国际准则一致，应该有益于促进公平竞争。但有关部门迄今尚未公布具体将由哪所政府机构负责该法律的贯彻实行，以及如何详细阐释相对宽泛的条款用语，这令人们担心法律是否能被公正公平施行。
     美国商会和欧洲商会的中国分部都对新法案表示支持。但美国商会中国部表示，希望能够在反竞争行为条款、基于竞争和国家安全考虑的审查程序以及执行机制上得到更清晰解释，和违反知识产权的具体定义等。欧洲商会则要求有关部门尽快出台新法的具体执行方针，称商会成员对有关知识产权等事宜的条款感到担忧。“当前说法为不利于知识产权拥有者的某些不公正条款留有馀地，”欧洲商会的一则声明中表示。
     企业合并是新法影响当中另一个有待观察的领域。根据新法规定，如果两家在中国收入均非常可观的外企进行合并，则可能受到中国有关部门的审查。理论上而言，这意味着微软公司和雅虎公司，或必和必拓和力拓之间的可能的合并交易，除了得到他国政府批准外还必须得到中国政府的批准。
     路透社还指出，新的反垄断法生效，美国大型科技公司可能因此遇到麻烦，美国企业主要担心的是，中国反垄断法可能会对那些占市场份额大的公司形成严格约束，这样的话微软和英特尔可就麻烦了。 Hunton  and  Williams律师事务所的Hewitt  Pate曾负责美国反托拉斯执法，他说：“在中国通过此项法规前，中国媒体充斥这样的言论，即中国需要一部反垄断法来对抗外国企业。”微软等企业还可能面临强制许可制。“中国政府可能会说‘以贵公司的市场份额，拒绝将知识产权向竞争者开放，太不象话了’。”
     但在霍华德大学教授法律的Andrew  Gavil称，要让一个年轻的、人才不足的执法机构去对付大型美国公司并不容易，因后者往往有一个久经考验的法律团队。他说：“如果他们要钓最大的鱼，但不清楚自己在做什么，就可能引火烧身，一败涂地。”还有人担心，审理这些案件的法官可能会受到政府律师的影响。
     不过此项法规带来最大的变化也许是：中国企业将首次尝到反垄断法的滋味，因为之前几乎不受这样的约束。美国联邦贸易委员会主席威廉·科瓦奇克指出，国营企业将不得不面对私营企业的竞争，而一些私营企业主是非常精明的。
     此外，在执法障碍问题上，因人才不足，可能令新垄断法的执行受到阻碍。在北京供职于WilmerHale律所的Lester  Ross指出，譬如中国商务部负责企业合并执法的部门仅有约40人，另外两家相关单位是国家发改委和国家工商总局。Ross称：“人员严重不足，并且也缺乏经验。有经济学背景的人非常非常少。”
     有人还担心中国在执法方面的规则还不完善。美国众达律师事务所的律师Stephen  Harris表示：“这个法律内容广泛，可以从很多方面进行解读，有些可能有点麻烦。我们在欧洲比在中国的信心更足，其中一个原因是我们非常需要规则。”美国司法部反托拉斯部门主管 Thomas  Barnett表示，中国政府应适时给予指导，但这可能无法马上实现。他说：“他们也许能够提出一些指导方针。这方面最难的之一，就是在可能不采取执法行动时向市场传递出讯息。这对于一家机构来说是最难的事情之一，因为你总是想要保留选择余地。”
     但高伟绅律师事务所的 Leiv  Blad表示，此法的很多细节需要在诉讼过程中加以完善。“美国当初通过反托拉斯法的时候，没人知道这是什么，需要有一段相当长的适应期。在中国，政府说过关注国有企业的实力，各省有时也有保护地方企业的倾向。外国公司必须克服这样的心理焦虑，即他们担心反托拉斯法是针对他们的。”  
    金融时报：中印反垄断法的影响
     英国《金融时报》记者森迪普·塔克（Sundeep  Tucker）、帕提·沃德米尔（Patti  Waldmeir）在7月29日发表的一篇评论中指出，对于全球金融体系，中国与印度如今已变得如此不可或缺，全世界必定很快就能感受到两国反垄断立法即将发生的改变所带来的影响。
     在首次提出近15年后，中国的首部反垄断法将于8月1日开始实施。亚洲另一个发展大国印度计划在未来数月内实施严厉的新反垄断法。这种变化得到了亚洲其它地区的响应：香港准备推出其第一部竞争法，而日本和韩国业已确立的竞争制度也变得更加活跃。
     然而，让人们的想象开始驰骋的，是中印两国相似的发展——它们各自的跨境企业活动都达到了创纪录水平。这些变化受到商业和政治圈的广泛欢迎，证明了中印两国正稳步融入全球金融体系及其规则和价值观。突然间，中国和印度将与美国和欧盟相匹敌，成为重要的全球竞争法律中心。路伟（Lovells）律师事务所驻上海的基尔斯蒂·尼克尔森（Kirstie  Nicholson）表示：“人们普遍预计，中国很快会加入欧盟和美国之列，成为竞争法的第三大司法辖区。”
     从此，人们将必须重视中国和印度政府对反垄断问题的看法。各公司必须确保自己遵守新的反垄断法，否则将面临严厉处罚。在印度，违法个人会面临刑事诉讼，并可能被判刑。但随着新法实施的临近，商业和法律圈子越来越担心，新法规可能带来计划外的反面后果，包括拖延跨境并购完成的时间。
     年利达（Linklaters）律师事务所新任亚洲竞争事务主管艾瑞克·索德林德（Erik  Soderlind）称：“一旦中国和印度的新制度就位，亚洲内外的竞争格局就会显著改变。但是新法规对商业和交易的影响，将主要取决于其实施方式。”
     中印两国新制度的建立都经历了漫长的协商过程，以欧盟模式为广泛基础，涵盖了反竞争协议、滥用市场支配地位和合并管制这三大支柱。它们的通过受到多种动机的推动。在中国，政策制定者渴望证明中国特色的社会主义市场经济拥有保护消费者的法律。而印度也渴望国际社会承认它是一个以西方长期采用的规则为支柱的重要经济体。但印度机构明显更热衷于在现有的、比较薄弱的反垄断制度下支持消费者保护问题。它们最近盯住了几个涉嫌成立企业联盟的部门，即电信、水泥、航空、轮胎制造、炸药及船运。
     文章说，跨国公司正密切关注中国这项法律将如何实施，担心它会被有选择性地用来针对它们，而不是其中国竞争对手。外资公司能否介入高速增长的中国经济，是否有能力与强大的国有企业竞争，可能就取决于这部法律。尽管立法通过已有一年，但目前尚不清楚，这部反垄断法具体将涵盖哪些交易、公司和行为。欧盟商会（European  Union  Chamber  of  Commerce）驻上海法律工作小组负责人、安永实（Eversheds）律师事务所的孔宏德（Peter  Corne）表示：“其模糊程度不亚于罗马条约（Treaty  of  Rome）。” 他指出，目前的反垄断愿望充其量只能算是有了一个法律框架，需要时间建立一整套规章制度和法律解释体系对其进行充实。
     对于许多跨国公司来说，新规定将会使透明度和可预测性的现状有所改善。新法律在价格操纵及垄断行为等领域的实施，还可以帮助促进国内市场对外来竞争的开放。在中国，贸易协会的会员企业通常仍会通过会谈就价格及商业实践达成一致——这正是新制度特别禁止的行为。不过，律师们警告，不要将反垄断法视为万能药。高伟绅（Clifford  Chance）驻香港的艾莉森·林赛（Alison  Lindsay）表示：“新法律应该会给这个领域带来更大的确定性，但这一点本身并不能为外国投资者创造巨大的商机。更大的机会可能来自同时放开对一些部门的管制。”
     从金融服务到电讯等行业，中印两国都对外商投资实施了限制。但许多观察人士担心的是新法律对并购交易的直接不利影响，甚至是那些主要发生在中印境外的交易。中国尚未正式公布详细的并购规定，但泄露出来的相关消息显示，若并购双方在中国的营业额均达到4亿元人民币（合6000万美元）且全球总营业额达到100亿元人民币，或者在中国的营业额合计达到 20亿元人民币，那么企业就需申请反垄断批准。
     印度的情况与此类似。印度2008年7月份公布的法律修订草案，就连富有经验的律师都认为其极为复杂。该草案设定的门槛以全球及国内营业额为基础，一旦达到相关规定，企业就必须提出并购申请。指引提出，对于涉及大型国际公司的交易，如果拟议结盟的双方在印度拥有资产达到5000万美元，或者在印度的年营业额达到1.5亿美元，那么收购方就必须申请反垄断批准。
     企业纷纷抱怨，中印的营业额门槛会令许多完全或几乎不涉及本土竞争和消费者的交易受到限制。律师们预计，全球任何地方的大型企业——即便在中国或印度有有限的业务——都必须首先获得中国或印度政府的批准，才能完成大规模的全球交易。从必和必拓（BHP）与力拓（Rio  Tinto）到微软与雅虎，可能受到影响的企业几乎是数不胜数。众达律师事务所驻上海的王智平（Peter  Wang）说：“在中国，这类大规模境外交易当然会像在其它地方一样受到密切关注。人们预计，像其它地方一样，一些此类交易在中国……会引发种种问题，需要进行更仔细的审查，并由此造成一些拖延，这种预期也是合理的。”
     在中国，并购申请有可能只是一种形式，也有可能会在申请获得批准或遭到拒绝前造成长达6个月之久的拖延。与印度不同，目前尚不清楚中国的竞争监管当局将如何对待涉及私人股本或合资企业的交易。另一个重要的问题是，中国本土企业是否会受到同样的详细审查。
     在印度，一份并购申请触发的等待期最长可达210天，而欧盟和美国一般为30至60天。印度政府机构速度太慢。”孟买的一位资深投资银行家表示，“新法律迟早会阻碍印度公司的高调海外收购。到时候，所有的禁锢都会被打破，而政府将在压力下被迫对法规进行修改。”
     法律的实施也是一个大问题。一些分析家担心中国三家机构负责《反垄断法》的实施可能引起“管制混乱”。政府部门之间的竞争与反垄断法所提倡的竞争完全不同。
     印度则建立了印度竞争委员会（Competition  Commission  of  India），最近还设立了竞争上诉法庭（Competition  Appellate  Tribunal），听取针对印度竞争委员会的指令提起的上诉。但商界担心，两家机构不会提供具备足够竞争力的薪酬来吸引最有头脑的人，而且两家机构都没有足够的经验应对可能出现的办案量。对国际律师及会计师事务所在印度执业能力的严格限制，可能会进一步增加一些全球性交易的复杂性。
     高伟绅印度办事处的资深律师马尼什·巴尔（Manish  Bahl）表示，印度允许企业用电子邮件提出并购申请的做法为世界首创，值得赞许，而在文件中使用英语所带来的时间和成本效益也不应被低估。
                                       （完）
    2008年第59期（总第883期）  2008年8月5日（星期二）
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