法理研究项目:农民住房财产权抵押规则重构

    面对如此巨大的学说争议和解释分歧，我们如何进行政策选择和制度设计？比较法上的经验无疑会为我们展开新的视野。
    在德国民法上，建筑物属于土地的重要组成部分，不能再独立成为物权的客体，(17)只能与土地一起作为抵押物。在他人土地之上建造建筑物时，建筑物所有权人的土地权源为地上权，建筑物亦是依附于地上权而存在，此时建筑物亦应与地上权一并作为抵押物，但土地所有权可以单独设定抵押。(18)
    在日本民法上，土地和建筑物为相互独立的不动产，各为独立的所有权客体，(19)并各为独立的抵押权的标的。(20)在抵押权实现时，如土地和建筑物原为同一人所有，但因变价而分属不同人所有的，建筑物的受让人取得土地之上的法定地上权，以使建筑物受让人取得相应的土地权源；如土地和建筑物原非为同一人所有，建筑物所有权人原已取得土地之上的地上权或租赁权，建筑物变价时受让人继受取得原抵押人约定的地上权或租赁权。(21)
    我国台湾地区“民法”上，“土地与建筑物为各别独立之不动产”，(22)“建筑物虽附着于土地，但系土地外独立之物，故建筑物与地基不必同属于一人所有，换言之，两者可以分别成立所有权”。(23)由此，土地及其上建筑物可以分别独立作为抵押物。土地与建筑物原为同一人所有，因抵押权实现而分属不同人所有时，建筑物所有人取得该土地之上的法定地上权；(24)土地与建筑物原非为同一人所有，建筑物所有权人已经取得土地之上的地上权，建筑物与其地上权应一体设定抵押权，实现时亦应一并变价。(25)
    如此看来，关于“房地一致”、“房地分离”的各种立法例和学说主张，均有其正当性，只要相应配套制度设计合理，两种模式并无优劣之分，尤其是我国本来就坚持房屋所有权和土地所有权不一致的情况下，农民房屋所有权与宅基地使用权相分离各自进入市场，没有理论上的障碍。法律上对农民房屋所有权与宅基地使用权之间的关系作如何规定，固然与既存法律体系及法律观念有关，但更主要的是服从现实的社会经济生活需要。促进资源的充分利用，是调整农民房屋所有权与宅基地使用权关系的首要目标。(26)由此，“房地分离”模式也就成了制度重构时的可采路径之一。一方面，此模式下仅有农民房屋所有权设定抵押，符合物权法允许“建筑物”抵押的规定，能够形成宅基地使用权不得抵押的禁止性规定的例外，消除农民住房资本化和金融化所面临的法律风险；另一方面，此模式可以突破宅基地使用权只能向本集体经济组织中符合宅基地申请条件的成员转让的限制性规定，扩大农民住房财产权作为抵押物处置时的范围，充分实现农民住房的市场价值，并降低抵押物处置难度。(27)就此，我国早已有学者就房地分离抵押时的效力和实现展开了研究，(28)更有学者主张以法定租赁权(29)或(法定)地上权(30)解决“房地分离”模式下农民房屋所有权受让人的土地权源问题。在目前宅基地制度无法一步改革到位的情况下，“房地分离”既不悖于现行法，也为农民房屋的市场化流转提供了一条可行的路径。(31)

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