法理研究项目:农民住房财产权抵押规则重构

    第三，农民住房财产权抵押权实现之时，抵押权人就农民住房财产权进行变价，并不涉及集体土地所有权。农民住房财产权虽由农民房屋所有权和宅基地使用权共同构成，但其仍属农民的私人财产，宅基地使用权取得的无偿性和福利性并不影响宅基地使用权的财产属性，在依《“两权”抵押指导意见》确定的试点地区更是如此。集体土地所有权之上为他人设定宅基地使用权之后，自应受该宅基地使用权的约束。农民住房财产权抵押权的设定，对集体土地所有权并不发生不利影响，即使此后实现抵押权，导致宅基地使用权转移，受让人取得的宅基地使用权也不超过原已设定的宅基地使用权，并未加重集体土地所有权人的责任或负担，因此，也就无须取得集体土地所有权人的同意。
    至于有的地方规定，农民住房财产权抵押时应先将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，这在一定程度上是为了规避物权法关于宅基地使用权不得抵押的规定和现行法关于宅基地使用权仅能转让给本集体经济组织成员的规定。在试点地区，如物权法关于宅基地使用权不得抵押的规定已经暂停实施，自无须再将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权。
    (二)登记在农民住房财产权抵押权设定中的地位
    我国物权法上因禁止宅基地使用权作为抵押物，也就没有规定宅基地使用权抵押权的公示方法和公示效力。如果全国人大常委会授权试点地区在试点期间暂停实施物权法第184条第2项之后，试点地区按照《“两权”抵押指导意见》的部署推进农民住房财产权抵押贷款试点，则产生了金融机构如何公示其在农民住房财产权之上的抵押权问题。因为，金融机构的农民住房财产权抵押权，以就农民住房财产权的变价款优先受偿为权利内容，在性质上为物权，而且是不动产物权，自应以一定的外部表征为世人所知。
    第一，我国物权法就基于法律行为所引起的不动产物权变动，采取的公示方法是登记，且未经登记，不动产物权变动不生效力(第9条)，登记生效主义成了不动产物权变动的一般原则。只有在法律另有规定的情况之下，不动产物权变动才能采取其他模式。“虽然条文没有使用‘必须登记’的行文，但除了法律有特别规定的以外，所有的不动产物权变动都必须采取登记形式。”(58)农民住房财产权抵押权当属不动产物权，且法律上就其公示没有做出特别的规定，依体系解释方法，自应采取登记生效主义。有的试点地方在明确“房地一致”原则的基础上，明确规定了“抵押权自登记时设立”。(59)
    第二，就不动产抵押权的物权变动模式，物权法明确规定，以“建设用地使用权”设定抵押权的，采取登记生效主义。宅基地使用权不属于物权法第180条第1款第1项至第6项的抵押物之列，而应属于该款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。宅基地使用权是在集体土地之上设立的以建造并保有住宅为目的的用益物权，就其权利内容而言，宅基地使用权与建设用地使用权相似，只不过，前者只能在集体土地上设定，且用途仅限于建造并保有住宅；而后者还可在国有土地之上设定，且用途还包括除了住宅之外的其他建筑物和构筑物。既然物权法就建设用地使用权抵押权采取登记生效主义，基于平等的原则和正义的要求，(60)应对宅基地使用权抵押权作同一处理，即亦应采取登记生效主义。
    第三，在“房地一致”原则之下，农民房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的宅基地使用权同时抵押；宅基地使用权抵押的，其上农民房屋所有权同时抵押。就农民房屋所有权(物权法第180条第1款第1项所称之“建筑物”)而言，我国物权法第187条规定，其上抵押权采取登记生效主义，未经登记，农民房屋所有权抵押权不设定。在不动产统一登记制之下，农民住房财产权抵押权所及的宅基地使用权部分亦应作相同解释。
    第四，学说上就宅基地使用权“登记生效”抑或“登记对抗”的争议，对于农民住房财产权抵押权的登记生效不应发生影响。就宅基地使用权的公示方法和效力，物权法并未作出明确规定，仅从物权法第155条的文义可以看出，宅基地使用权并不以登记为生效要件。(61)这一规定“既切合了我国物权制度发展的大方向，也有利于从实际出发，未雨绸缪，防范于未然”。(62)就改革背景下宅基地使用权的物权变动模式，一种观点认为应当采取登记生效主义；(63)另一种观点认为应当采取登记对抗主义。(64)无论是哪种方案，宅基地使用权抵押权均应采取登记生效主义：在第一种观点之下，应无疑义；在第二种观点之下，为了维护交易安全，如宅基地使用权人欲设定抵押权，则应当先行办理宅基地使用权设定登记，然后再办理宅基地使用权抵押权登记，否则不发生设定宅基地使用权抵押权的效果。可以提供佐证的是，现行法上就土地承包经营权的设定并没有采取登记生效主义，但土地承包经营权抵押权也是采取登记生效主义(物权法第187条)。各试点地方就农民住房财产权抵押时要求抵押权人取得《房屋所有权证》、《集体土地使用证》或《宅基地使用证》，其原理与依据即源于此。虽然农民住房财产权中的宅基地使用权并不以登记为生效条件，但如欲以农民住房财产权设定抵押时，应当先行登记。

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