法理研究项目:农民住房财产权抵押规则重构

    二、农民住房财产权抵押权的设定：集体经济组织的同意以及登记的法律意义
    (一)设定农民住房财产权抵押权是否要经过集体经济组织的同意
    就农民住房财产权抵押权的设定，《“两权”抵押指导意见》仅强调要自主自愿，切实尊重农民意愿，“由农户等农业经营主体自愿申请，确保农民群众成为真正的知情者、参与者和受益者”。在各地的实践探索中，几乎均要求办理农民住房财产权抵押应经本集体经济组织同意，抵押人应向金融机构提交抵押物所在地村集体经济组织或村民委员会同意抵押和同意处置抵押物的书面证明。(50)抵押权设立登记的，并应提交抵押物所在地村集体经济组织或村民委员会同意抵押登记证明。(51)
    农民住房财产权抵押权的设定应经本集体经济组织同意的主要理由在于：第一，抵押权实现之时，即意味着农民房屋所有权的转移，而在现行登记规则之下，农民房屋所有权转移登记时，“应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料”(《房屋登记办法》第86条)；第二，抵押权实现之时，也意味着宅基地使用权的转移，而宅基地使用权具有无偿性和福利性，农民住房财产权的变价款中所包含的宅基地利益应由作为宅基地所有权人的集体经济组织享有；(52)第三，为便于日后处置抵押物，降低借款人的协调成本，否则，农民交易费用的增加，也会抑制一部分贷款需求。(53)
    笔者对此不敢苟同。
    第一，《房屋登记办法》规定集体土地上房屋转移登记时提交本集体经济组织同意的证明文件，主要是为了在宅基地使用权与集体经济组织成员资格相联系的背景下，“避免集体土地上房屋违反规定私自流转，从而维护和谐稳定的社会秩序，保障农民的生存权”。(54)但该办法第87条已经禁止农民房屋所有权向非本集体经济组织成员转让时的移转登记，上述立法意旨已经由第87条而达致，第86条所谓“集体经济组织同意转移的证明材料”即成具文。因为，登记机构还得依第87条审查农民房屋所有权的受让人资格，集体经济组织作出是否同意的决定时的主要考量因素也与此相同，两个机构就同一问题基于相同标准进行审查，其正当性值得怀疑。经集体经济组织同意的要求，限于农村复杂的人际关系和集体经济组织的构架，实际上限制了农民住房财产权的抵押，(55)增加了抵押交易的程序和成本。在不动产统一登记制之下，《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定之中已经删去了此种情形下提交“集体经济组织同意转移的证明材料”的程序性要求。在实行统一登记制的地方，《房屋登记办法》自应废止，上述规定已无适用余地。
    第二，虽然实定法上宅基地使用权的行使较受限制，“仅具有占用、使用权能，不包括收益权能，更不包括处分权能”，(56)但十八届三中全会《决定》提出，要“保障农户宅基地用益物权”，慎重稳妥推进宅基地使用权的流转。这就意味着，要“赋予农民宅基地更完整的权能，并积极创造条件，将其逐步纳入城乡统一的建设用地市场”。(57)在试点地方更应注重的是，如何保障宅基地用益物权。与其他用益物权一样，宅基地使用权具有对世性和排他支配性，同样具有收益权能，同样可由权利人处分。而宅基地使用权这种用益物权一旦有效设定，即独立于集体土地所有权，宅基地使用权人可以之对抗集体土地所有权人。宅基地使用权人处分其权利无须借助他人的意思或行为，也无须得到他人的同意，应属当然之理。至于所谓农民住房财产权抵押权实现时包含了宅基地利益，应由无偿提供宅基地的集体经济组织享有的观点，值得质疑(其后详述)。如此，农民住房财产权抵押权设定时应经集体经济组织同意的理由依据并不充分，而且这种设定时的同意，并不足以使抵押物处置时变价款的相应部分即归集体经济组织享有。

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