法理研究项目:农民住房财产权抵押规则重构

    从目前各地开展的农民住房财产权抵押贷款试点来看，在抵押权设定时，大多只是以农民房屋所有权为抵押物，有的虽然是以农民住房及其土地使用权作为担保物，但在抵押登记时也都仅仅只是登记了农民住房抵押权。这大抵反映了物权法上禁止宅基地使用权作为抵押物对于农民住房财产权抵押的影响，也因此存在着“创新试点不符合立法本意、得不到法律认可的风险”。(40)各地在试点中要么不提及“宅基地使用权”，或以“(集体)土地使用权”代之，要么改变宅基地使用权的性质，使之成为法律上未禁止抵押的“集体建设用地使用权”。但在抵押权实现时，各地无一例外地采取了“房地一致”原则，就农民房屋所有权及其占用范围的土地使用权(不管具体名称如何)一起变价，金融机构就变价款优先受偿。
    由此可见，尽管农民住房财产权抵押已经体现在十八届三中全会《决定》之中，但根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的精神，要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。也就是说，包括农民住房财产权抵押在内的“全面深化改革，首先要坚持依法推进”，要“坚持在宪法和法律框架内进行改革”。(41)因此，如果不修改或暂停实施物权法上的相关规定，在“房地一致”原则之下，农民住房财产权抵押贷款就无法依法展开。“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”(42)
    (三)《“两权”抵押指导意见》的政策导向和相关法律条款的暂停实施
    《“两权”抵押指导意见》指出：“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”这里，明确将十八届三中全会《决定》中所称的“农民住房财产权”具体化为住房所有权和宅基地使用权，并坚持在农民住房财产权抵押权设定时维系“房地一致”原则。十八届三中全会《决定》之后，绝大多数学者所持有的“房地分离”的观点，并未被《“两权”抵押指导意见》所采纳。但《“两权”抵押指导意见》同时提出要“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径”，似乎又为抵押权实现时的“房地分离”留下了空间(其后详述)。
    《“两权”抵押指导意见》坚守了我国实定法上的“房地一致”原则，解决了长期以来的理论争议，具有一定的合理性。(43)即使主张“房地分离”模式的学者，也认为“为单独放开农村房屋市场而另行构建新的土地租赁制度并不符合我国实际”，(44)可能会造成规则设计过于复杂、当事人的交易成本增加等问题，该模式仅仅只是我国目前基于公共政策的考量限制宅基地使用权流转之下的权宜之计，立法抑或司法之放开应遵循的最合理的原则还是“房地一致”。(45)在比较法上，采取分离主义模式的国家或地区，亦有学者开始检讨该模式的弊端。如有日本学者即认为：“我国将建筑物和土地视为两种独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”，并建议“导入将土地和建筑物视为一体的法律制度”；(46)我国台湾地区也有学者认为：“中国大陆在立法上强制规定，土地使用权与房屋所有权应同时移转或设定抵押，以使土地使用权与房屋所有权主体一致，颇能防止占有与土地产权分离之现象，值得吾人参考、借镜。”(47)
    《“两权”抵押指导意见》没有采取“房地分离”这种过渡性的制度安排，呈现出明显的路径依赖，在一定程度上避免了再由“房地分离”到“房地一致”的制度改造成本。其基本逻辑是，既然是改革试点，就应按照法定程序突破现行法的禁止性规定，而不应采取回避现行法规定的变通措施；各地方的实践探索和学者的建议大多是基于现行法关于禁止宅基地使用权抵押的规定而展开，具有一定的阶段性和过渡性。至于在“房地一致”原则之下，农民住房财产权抵押贷款试点所涉及的宅基地使用权抵押，在现行法上存在法律障碍(《物权法》第184条第2项)，在“依法有序”的“两权”抵押贷款试点原则之下，(48)应由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停实施上述法律条款。值得注意的是，《“两权”抵押指导意见》还提及应暂停执行“《中华人民共和国担保法》第37条”，实际上，《物权法》实施之后，《担保法》中担保物权的规定几乎全部被虚置，(49)《担保法》第37条已经完全由《物权法》第184条代替，不再实施了，根本无须再暂停实施。

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