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关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用 (1)

http://www.newdu.com 2009/10/7 中国土木工程集团公司香港公司 田威 参加讨论

  fidic的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见,至少出发点是这样。从理论上讲,fidic对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾於谁之上。因此,作为承包商应尽量选用 fidic,这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但在实际工作中,我们当承包商的都有一个共同看法:上帝是业主、老二是咨询工程师,老三是承包商,没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会,你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款,拖欠上几个月,利息又全赔回去了。

  fidic的鼻祖是ice,就是说,先有ice後有 fidic,ice是英国土木工程师协会 institution of civil engineers的英夫缩写。但值得特别一提的是,ice与fidic有著本质上的区别,ice是亲业主的,它侧重於维护甲方业主的利益;fidic是亲承包商的,它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况,如果当承包商,你会尽量向业主推荐用fidic ;如果当业主或向外分包,你就一定要用ice.

  我经手有个一亿多港元的项目,就是用fidic与业主签订下工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟,我们把这个项目分判出去时,分包合同则完全使用ice.作为承包商,要善於维护自己的利益,对业主我们争取到了使用fidic,而对分包商我们却采用ice.英联帮的法律属英国普通法体系,目前这些国家和地区的承包工程都是采用ice,或在此基础上做些变通。

  谈到普通法体系,我想再补充讲些使用fidic或ice时必备的法律常识。 fidic和ice都屈於普通法(common law)体系,是判例法,属由案例汇成的不成文法,其国现行的是普通法。而中国法律属於大陆法(continental law)体系,是成文法,就是说凡事都要有明确的书面规定和条文,下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则,有些类似我们讲的前车之鉴,简单地说,就是强调前边的案例,有了它那麽後边的案子就照著判。其商法极为发达。例如抵押贷款,若借款人到时还不了钱,过去有过用抵押物还债的先例,则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由比可能导致不公,这就引出衡平法(rules of equity)。例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物,向银行借款20万元,为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的,因而也没过多地考虑房子的市值问题、然而一年後发生意外,确实无力偿还银行贷款,银行这时就把房子没收。但借款人觉得自己吃了亏,认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付 3万元的年息,银行还应再退回他至少27万元才算合理,并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖,卖得40万元现金,结果借款人还给银行23万元,自己拿回 17万元。这就形成了衡平法,而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。fidic和ice因为同属普通法体系,所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要,可以说这些案例本身的集合就是法律,尤其是当发生争执或仲裁时,只要有一个类似的例子在前边,那麽你胜诉的把握就较大,否则会很难说,承包商对此必须要有充分的认识。

  搞国际承包工程的人应牢记一句话,也是 fidic的宗旨:“承包商做工要得到支付,而业主付款要物有所值”。 (the contractor gets paid for the work he performs and the employer gets the work he is paying for.)根据fidic的第60,69款,承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。如果一个工程出现大量到期不付款,干了半天活,却欠一大笔钱,承包商就应该把工程停下来。“虱子多了不怕咬,欠账多了不怕讨”,是有一定道理的。业主欠帐的金额在一个合理的范因内,你还可以想办法要回来,如欠得太多了,是个很大的数目,超过了其偿付能力,那麽,他就会千方百计地拖下去,甚至不会还你了!所以,“承包商做工要得到支付” 听起来似乎很简单,但作为一名承包商,脑子里应随时装著这句话,同时用来指导自己的日常业务,并以此为依据去找业主、咨询工程师讲理,这在fidic的第 69款中也有明确规定,打到哪里都是天经地义的。拿不到钱就停工、撤走,最终还是业主怕。如果傻乎乎地给他垫钱干活,没有不吃亏的。

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